摘要英国刑法理论中,持有既是犯行方面的术语,又是犯意方面的术语,既包含了主观要素,又包含了客观要素。而在我国刑法理论中,持有是主客观相统一原则下的持有。我国刑法中的持有与英国刑法的持有并不相同,本文通过以下对中英刑法理论持有的内涵以及性质的比较分析,以期对于我国刑法持有理论的发展有所助益。
关键词持有 作为 不作为 第三种行为
中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-007-03
一、英国刑法理论上持有的内涵和性质
(一)持有的理论内涵
在英国刑法中,持有既是一个犯行方面的术语,也是一个犯意方面的术语。即持有既包含了主观要素,也包含了客观要素。从客观方面来看,持有犯的成立要求行为人在客观上拥有或控制物。从主观方面来看,要求行为人在知道的情况下持有该物品,但并不要求行为人对持有物品的内容、性质有所了解。即持有犯是严格责任犯罪。所谓严格责任犯罪,是指就犯行而言,没有任何或者至少在犯行的某一方面不要求犯意的犯罪。在制定法中存在许多“持有禁止物品”的犯罪,典型的如持有毒品,它们常常被当作严格责任犯罪。英国有学者专门讨论了作为犯意术语的持有,认为尽管持有是一个犯行方面的术语,但是具有一定的主观成分。权威的判例是Warner案,在该案中,被告人因拥有一箱阿非他明而违反了1964年《滥用毒品法》第1条的规定,被认定是犯有非法持有毒品罪。被告人辩解说他认为箱子里装的是香水。上议院维持了有罪判决,上议院的勋爵们大多数认同持有的犯意只限于被告人应当知道他持有某些东西。因此,如果被告人认为箱子是空的,那么他就没有持有箱子里的东西;如果被告人认为箱子里有香水,他就具有持有毒品的足够的犯意。也就是说,持有的严格责任性表现为行为人知道自己持有某种东西,而不需要证明行为人知道自己持有的是违禁品或者可能是违禁品。英国刑法其他学者的一些说法更是明确地指出持有具备的主观要素。杰斐逊教授认为:“在将犯罪的所有要素区分为犯意和犯行方面存在难题。例如,上面提到的持有毒品的要素看起来像犯行,但是它也暗藏着犯意的方面:只有行为人在知道其持有某物品的情况下,他才持有该物,知道是犯意的一部分。”按照该学者的说法,持有要求行为人“明知地”持有物品,并且持有由合法变为违法的条件是行为人没有在合理的时间里消除自己的持有状态。但是,笔者认为,持有犯罪的严格责任性也不是绝对的,是存在例外情况的,即在非自愿性行为的情况下排除持有犯罪的严格责任性。而非自愿行为又可分为以下两种:第一种情况是,行为人知道客人留下来的是毒品,但是他重病在床,因而不能处置毒品。这种情况下,尽管行为人在客观上表现为持有该毒品,且在主观上也认识到自己持有毒品,但是行为人对毒品的持有不是基于其自愿行为产生的,不能认定他成立持有犯罪,这种情况下的持有也不应该认定为刑法意义上的持有犯罪中的“持有”。从英国上议院在Warner案的判决理由中可以推导出这种非间接性的权威观点,“行为人在被告外出散步的过程中塞给其一个包裹,在他没有机会扔掉该物品时,如果立即让其为持有行为负责,这显然太严厉了,而且法律也不会是这样的。”第二种情况是,因为投递有误,行为人收到了一份装有毒品的包裹,在这种情况下,行为人持有毒品的状态也是非自愿的,但是在这种情况下就不能一概而论地认为行为人不构成持有犯罪。因为如果行为人在收到后没有处理该包裹,而是将其保存起来,那么行为人就由起先合法的持有变为非法的持有;相反情况下,如果行为人在收到包裹后立即做出处理,或交由警方处理,那么行为人就可以构成非自愿性行为,而不构成持有犯罪。所以,非自愿性行为应当理解为对客观造成的不能处置物品的非自愿以及非自愿得到物品情况下的积极处置这两种行为,只有在这两种情况下才可以排除持有犯罪的严格责任。
(二)持有的性质
关于持有的性质,英国刑法中有不同的论述。格兰维尔·威廉姆斯教授认为,持有要么涉及作为,要么涉及不作为。他举例说:“在有人将物品送到我的住处时,甚至我没有用手接触一下该物品,也是行为,因为,在此之前,我一般已下了订单。”不过他又举出了不涉及行为的案件,“有人持有一个包裹,在他收到时并不知道里面有爆炸物品,后来他知道了。在他获得包裹中有爆炸物之后,并不存在‘行为’,法院认定他构成了犯罪,从这个角度看,该犯罪是一种违反了义务的不作为犯罪。”塞姆斯特教授和沙利文教授也在犯罪行为中“不作为、状态、持有”的标题下讨论了持有问题。他们认为:“和情况犯罪一样,刑法上的持有能够在不证明被告人的任何行为的情况下成立。”以上三位学者都是在犯罪行为下讨论持有的,只是论述的角度不相同。但是,他们都没有明确说明持有到底属于作为,还是不作为,还是独立于两者的“第三种行为”。格兰维尔·威廉姆斯教授仅仅说持有要么涉及作为,要么涉及不作为。塞姆斯特教授和沙利文教授在谈到对持有追究刑事责任的问题上,都是以行为人负有排除社会危害的法律义务这一角度论述的。基于这一点,笔者认为他们是将持有犯作为不作为犯来理解的,构成不作为犯的义务来源正是学者所指的“排除社会危害的法律义务”。因此,笔者认为,从英国刑法学界对持有性质的论述来看,他们恰恰都是从作为和不作为的角度加以说明的,可见持有并不是独立于作为和不作为之外的“第三种行为”。还有部分的学者从形式上将持有理解为状态,但从实质上看,它又不是纯粹的状态,因此在这些学者的论述中,持有在理论上显得形式与实质脱节。对此,中国有学者提出,在英国刑法的语境下,宜将持有理解为是一种作为犯和特殊的不作为犯。说其是作为犯,因为一个人可以实施作为而持有违禁品;说其是不作为犯,因为如果将持有犯罪理解为任何人都有义务在有机会的情况下排除有关的社会危害,那么在非自愿性持有下,持有犯罪是一种不作为犯。在这种情况下,需要解决的问题是,让一个人处于解除一个不是由其造成的社会危害的法律义务中是否合适?将持有用刑罚加以惩罚的重要判例表明,因为没有对有害的情形进行被告人因此就像是自己的责任那样吸收了这种责任。只要被告人处于避免有关损害发生的地位,通过要求他们补救该情形,就会存在不公正,甚至是在最初的过错并非是其本人的过错的情况下,也是如此。那么我国刑法理论学界对持有犯的研究是什么样的?我国的持有犯罪是否等同于英国的持有犯罪?下面笔者将对中国的持有理论进行阐述。
二、我国刑法理论上持有的内涵和性质
(一)持有的内涵
我国刑法中的持有,是主客观统一原则支配下的持有。我国刑法理论学界关于持有型犯罪的主观方面主要有以下两种观点:一种是严格责任说。该说认为对于一些不能用故意或过失理论去评价的持有型犯罪,都应该从严格责任角度进行研究。另一种观点是故意说。该说认为持有型犯罪只能由故意构成,该故意包括直接故意,也包括间接故意。持有的客观方面,往往从以下几方面进行论述:1.持有行为具有两重性。相应的,持有型犯罪可以划分为两个阶段,即取得行为和持有状态。2.持有行为具有静态性及可转化性。持有的静态性指行为人在实现对特定违禁品控制、支配后,行为人对该违禁品一般表现为消极的无所作为状态,持有的可转化性表现为行为人对持有的违禁品的消极的无所作为的状态随时都有可能转换为积极地作为状态。3.持有行为具有支配性。4.持有行为具有时间性。关于持有的成立是否要求时间上的持续性,有肯定说和否定说之分。肯定说认为,持有行为需要持续一段时间,即行为人对某种物品的控制、支配到持有行为的终了必须持续并保持不间断。否定说认为,持有行为不要求时间上的延续性,“持续性”特征会不当地加重控方的证据负担,减损罪刑之间的确定性,影响犯罪控制效果。根据以上学者的观点,我们可以得出,我国的持有犯罪同英国的持有犯罪是不等同的。英国刑法中的持有包含了主观和客观两方面的要素,这一点同我国理论上所说的主客观相统一没有实质上的区别,但具体到两方面的内容,又存在着区别,主要表现在以下几点:1.英国刑法中,持有在主观上并不要求行为人对持有物品的内容、性质有所了解。即在持有的认定上坚持严格责任。而我国的理论并没有达成统一。一部分学者主张借鉴英美刑法的严格责任原则,另一部分学者则提出主观上应具有持有的故意。笔者认为,英美国家适用严格责任的根本目的是为了维护公共利益,同时有效避免了司法实践中的取证困难问题。但是该原则与刑法的谦抑性思想相冲突,有侵犯人权之嫌。所以,在我国对持有型犯罪适用严格责任是缺乏理论依据的,持有型犯罪主观方面只能由故意构成。并且,在主观方面要求持有人具有持有的故意,还可以解决英国刑法理论中出现的一些难题。持有的故意即要求行为人对自己持有物品的性质、内容有明确的认识,并且希望继续持有。而英国刑法坚持的严格责任同非自愿性行为是不一致的,只能通过例外情况来加以排除。在坚持持有故意的情况下,就不会出现同非自愿行为相矛盾。因为持有的故意要求行为人对物品的性质内容的明确认识以及继续持有的希望证明了行为人不会是非自愿的持有。2.英国刑法持有的客观方面要求行为人在客观上拥有或控制物。我国的持有在客观方面包含的内容要多于英国,对客观方面的特征描述可谓详尽。除了包含持有的支配性外,还有持有的时间要求、状态要求等。
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