摘要哈特与富勒围绕“怨毒告密者案”所展开的有关法律与道德关系的论战,其实并没有实质上的分歧,都是立足于忠于法律这一立场之上。本文认为二人对此案的处理结果是与其理论基础相矛盾的,而真正要在理论上对此案做出令人满意的解答,应让位于法官之自由裁量权。
关键词怨毒告密者案 自然法学 实证法学 法官自由裁量权
中图分类号:D926.2 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-013-03
哈特与富勒围绕着法律与道德关系问题展开的辩论可以说是二十世纪自然法学与实证法学之间的经典论战。这场持续了几十年的论战不仅开启了自然法的复兴,同样也使得自然法学与实证法学的理论建构出现了重大变化,哈特反对奥斯丁的法律命令说,富勒反对传统自然法学派所认为的将自然法视为理性所发现的上帝的道德命令,同时,富勒将所关注的重点转到了自然法的程序问题,将法律的内在道德视为法律的重心加以探讨。正如有学者所指出的,“哈特和富勒的分歧远远不如他们所坚持的共同立场,即一致反对拉德布鲁赫所主张的外在的道德对法律的干预,这意味着二者都将‘法律’理解为现代意义上的独立与道德、宗教规范的法律规范,即正式的国家法,富勒的这种内在的道德性或者程序自然法与哈特的最低限度的自然法一样,体现在现代社会的低调政治,富勒的自然法主张并不是对解决法律与道德的哲学的回归,毋宁说在他更加彻底地远离了古典的方案,甚至以自然法的名义更加无情地出卖了古典的自然法。”①
这场争论的目的是基于解决现实问题,即如何更加公正合理的处理二战中纳粹德国的战犯问题。第二次世界大战以德意日等法西斯国家的战败而告终,战后同盟国设立了纽伦堡国际军事法庭对德国的戈林,赫斯等战犯进行审判,德国国内也对纳粹政权时期的告密者,间谍等战犯进行了审判。这些案件的特殊性在于被指控者认为他们的所作所为并没有违反当时的法律。审判采用了德国法学家拉德布鲁赫的人道主义道德的基本原则,宣布纳粹时期的法律无效,判决被控告者有罪。对于拉德布鲁赫的理论,学术界褒贬不一,由此引起了“恶法非法”的争论。
一、告密者案:争论之起源
哈特与富勒的论战是围绕“怨毒告密者案”展开的,该案的大概情况是:二战中,一位德国军官在探望他的妻子时,在家中表达了对希特勒政府、希特勒以及其他纳粹领导人不满的言论。而在此时他的妻子已经与他人有婚外情,正想趁此除掉他。故在他离开不久,他的妻子便向纳粹当局报告了他的言论,从而导致其夫被按纳粹的法律处以死刑。在纳粹战败后,这名妇女因使其丈夫入狱而遭到审判。尽管这位妇女申诉说自己是依法行事,仍于1949年被联邦德国法院处以徒刑。
哈特认为,本案的难点在于如何认识纳粹政权所颁布法令的效力,但这里存在着法律在道德上的困境:邪恶的法律也是法律,我们必须遵守,不应该否定其效力;但是邪恶的法律导致无辜者受到了伤害,我们应该同情受害者,于是我们又应当维护受害者的利益。这样,法律只有两种选择:一是不惩罚利用邪恶法律作恶的人,以维护原来法律作为法律的效力;二是制定一个溯及既往的法律,取消前一个法律的效力,惩罚那个作恶之人。前者纵容作恶之人,虽以法律之名,亦不脱罪恶;后者违背法不溯及既往的原则,于法律制度而言也是一种恶。两恶相权取其轻,应该选择后一种恶来纠正前一种恶,因为前者是对人的尊严和良知的最大损害。哈特强调,直接用“恶法非法”来作法律效力的评断是在混淆法律和道德的界限,这样不符合以法律方式来解决法律问题的思路,甚至可能为将来带来更加危险的范例。他强调,在纷繁的现实问题面前,用最曲折与精细的理论设定与推演都无济于事,那么这时承认“恶法亦法”也是一种美德,至少这样比较坦率。②
富勒不同意哈特的观点,他认为,哈特主张制定一个溯及既往的法律,其目的至少是要使原先纳粹的法律归于无效。而这与联邦德国法院宣布纳粹法律归于无效的的区别,不是能否宣布一个曾经是法律的东西无效,而仅仅是由谁来宣布,是法院还是立法机关而已。哈特所说的纳粹的法律是法律,但过于邪恶而致使我们不去适用,这对于联邦德国法院来说无济于事,而且无疑,当法院拒绝适用它认为是法的东西时,就是道德混乱达到高峰的时候。③
就告密者案的解决办法,富勒同意哈特的建议,制定一个溯及既往的法律。但他的理由与哈特大为不同,“我宁愿把这种法令看作是象征着与过去明显决裂的方式,看作是从司法程序正常运作中隔离出来的一种进行清除活动的手段。因为它是隔离开来行使的,这就有可能会使司法更迅速地返回到给与法律道德性以恰当尊重的状态,有可能更为有效地进行计划,使对法律忠诚的理性重新获得其正常的含义。”④
富勒也反对拉德布鲁赫从法的实质内容方面否定纳粹法的效力。在富勒看来,纳粹的法律不能称为法律,因为纳粹分子为了实行独裁统治和迫害,经常无视法律——哪怕是其自己颁布的法律,或者经常利用溯及既往的法律,纳粹法律根本不具有法律的内在道德性,因此根本不能称其为法律。⑤
富勒在此提出了自然法学派的一个全新的理论观点,就是法律的内在道德。富勒区分了法律的外在道德与内在道德,法律的外在道德又称实体自然法,是法律的实体目标;法律的内在道德也被称为程序自然法,不涉及法律规则的实体目标,是指法律的解释和执行方式问题,即一种特殊的、扩大意义上的程序问题。
富勒与哈特有关法律与道德争论的核心是对法律的界定问题。富勒提出的法律的内在道德,就是要解决什么是法律或法律制度存在必不可少的最低限度问题。⑥在法律的界定上,富勒并不关注法律的外在道德,他重点强调法律的内在道德,认为它是法律制度的必备条件,又是人们在创制法律对应尽一切力量追求的目标。法律的内在道德包括八个方面:法律的普遍性;法律的颁布,即法律的公开性;法律的非溯及力;法律的明确性;法律的可行性;法律的稳定性以及官方行动与已颁布的法律之间行动的一致性。⑦富勒认为法律与道德的不可分是因为法律必须符合这八种道德原则,不然就不能称其为法律。
哈特对于法律的阐述是在批判继承奥斯丁理论的基础上发展起来的。哈特认为,奥斯丁的学说包括三个相互联系但又可以分开的基本内容。第一是法律的命令说;第二是坚持法律和道德之分;第三是关于一般法理学研究的范围是分析实在法的共同概念。对于这三个方面,哈特表示他反对第一个,支持第二个和尊重第三个,以表明他仍然是法律实证主义的代表人物。⑧哈特指出,无论奥斯丁还是边沁都未曾否认借助明确的法律规定,许多道德原则也许可以在各个不同的方面被引入法律体系之中,并构成法律规则的一部分,他在强调法律与道德的区分时,其实是为了强调这样两个问题:其一,在没有宪法或法律明文规定时,不能仅从违反道德标准这一事实出发,就认为某一规则不是法律规则。其二,反之,也不能仅从合乎道德要求这一事实出发,就认为某一规则是一个法律规则。⑨哈特认为,任何法律都会受到一定社会集团的传统道德的深刻影响,但不能认为一个法律制度必须符合某种道德或正义,法律和道德是有联系的,但并无“必然的联系”。因此,哈特提出一个“最低限度的自然法”理论,这些内容来源于对人性和人类生存世界的5个简单判断或公理,即:第一,人的脆弱性;第二,近乎的平等;第三,有限的利他主义;第四,有限的资源;第五,有限的理解和意志的力量。由此而推导出最低限度的自然法,如不得杀人、人人平等、财产安全、契约自由等。⑩但是,哈特这些主张并不能归入自然法之列,而恰恰反应了他与古典自然法学说的决裂。尽管哈特承认具有普遍性的法律必须反映的道德原则,但在他看来这些原则来自人类有目的行为的背景上对经验事实的描述,而不是人类理性的认识或规定。
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