侵权责任与违约责任的竞合是民事责任竞合的一种典型表现形式。债务人之违约行为同时构成侵权行为之要件时，即发生契约责任与侵权责任的竞合。由于两种责任的构成要件存在差异，致使权利人在寻求救济时究竟成立何种责任会直接影响其得到救济的程度与难易。各国法律对于责任竞合时如何选择的规定各不相同。而在人员和财物跨国流动频繁的今天，侵权责任与违约责任竞合问题中又加入了涉外因素。各国实体法立法模式之不同，必然会产生法律冲突，即如何选择适用的法律的问题。
　　
　　一、识别——冲突规范的确定
　　
　　识别(Characterisation)是在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范进行解释。从而确定应援用哪一种规范的认识过程。
　　在侵权责任与违约责任竞合中，识别不同，将导致不同的准据法的适用。识别为侵权的适用侵权问题的准据法，识别为合同的适用合同问题的准据法。而各国侵权领域与合同领域的准据法并不完全一样，最主要的区别在于合同准据法的选择方法以发展到以合同自体法为核心的开放性冲突规范体系，而侵权法中，意思自己的选择方法仍不普遍。二者之间的区别使得适用合同准据法或是侵权准据法会最终指向不同的实体法，从而影响最终的审判结果。所以，识别问题成为关键。
　　学者们提出过多种识别标准，大致可以概括为法院地法说、准据法说、分析法说与比较法说、个案识别说、功能定性说等等。但由于理论界对于识别标准存在较大的分歧，各国法院的司法实践也并不一致，因此大多数国家的国际私法对于此问题未作明确规定，识别问题应当留由法官自由裁量似乎成为共识。笔者认为，法官识别时要考虑促进国际民事交往，保护当事人合法权益等因素，同时要受制于本国的公共秩序。在识别的过程中，原告的选择也应当是一个考虑因素，即尽量满足原告对于救济形式的选择。
　　因此，侵权责任与违约责任竞合问题的解决路径为：识别究竟为侵权责任还是合同责任——选择冲突规范——确定准据法。
　　
　　二、附属的法律选择规则——从侵权法律适用的意思自治选择层面
　　
　　瑞士法在这一问题上的做法值得借鉴。瑞士1987年《瑞士联邦国际私法》第133条第3款规定：“尽管有本条第1、2款的规定，侵权行为侵害业已存在于加害人和被害人之间的法律关系时，有关侵权行为而提出的请求应适用调整该法律关系的准据法。”可见，瑞士主张在侵权责任与包括违约在内的其他法律责任发生竞合时，应适用调整其他法律关系的准据法。在侵权责任与违约责任竞合的场合，就应当适用合同准据法。
　　学者将瑞士国际私法的这一做法称为“附属的法律选择规则”，即在这一法律选择规则之下，合同的准据法并不仅限于合同的抗辩，而要扩展到整个请求，不过该请求权必须是在有合同关系的情况下。
　　附属的法律选择规则这一概念最早由德国提出，但在德国无论是立法还是司法实践对其都未引起重视，反而是在德国以外的一些国家对此有所回应。如上文所提到的瑞士国际私法的规定就是一个例子。
　　在荷兰的国际私法改革草案中，也含有附属连接点的规则。在适用附属连接点规则时必须满足两个条件：一是在侵权行为发生时，一定已经存在了合同关系。不要求合同是有效的，但当事人法律选择条款必须有效。二是主张的侵权或不法行为必须同时也是违约行为。
　　附属连接点的运用是侵权行为法律适用发展的结果与体现，从某种意义上说，这也是意思自治原则进入侵权行为准据法的路径。国际私法上的“意思自治”是指冲突规范以当事人的意思作为连接点，适用当事人各方协议选择的法律。自杜摩兰(Damolin)系统提出“意思自治”原则之后，该原则在合同领域迅速发展，成为选择合同准据法的重要原则，形成了“合同自体法”这一开放的体系。近年来，意思自治原则也正逐渐进入侵权法领域。
　　侵权领域法律选择的意思自治原则在国际私法上是一个很大的话题，国内外学者们对此也有很多论述及争论。笔者能力有限，加上本文篇幅结构的限制，对此问题不做具体探讨。学者们没有争议的是，瑞士国际私法在侵权法律选择的意思自治问题上是走在前面的，该法典第132条规定，当事人可以在损害发生后任何时候约定适用法院地法。同时，上文所引的第133条即关于侵权的附属法律选择也是意思自治的一个表现。由于合同准据法是允许当事人以意思自治来自由约定的，在侵权行为适用合同准据法的情况下，实际上是允许了侵权准据法的协议选择，并且得以在侵权行为发生前就进行约定。
　　在承认侵权准据法一定程度的意思自治的基础上引入附属法律选择的规则也不失为一个解决涉外侵权责任与违约责任竞合法律选择问题的方法。
　　
　　三、我国当前的立法状况以及反思
　　
　　我国目前关于侵权责任与违约责任竞合的规定仅限于民法中，在国际私法层面尚没有此类规定。曾经有学者主张，如果在侵权行为发生之前就已经存在合同关系的，而且根据当事人意思自治原则已经对合同准据法作出选择的，那么合同的准据法同时调整当事人之间的侵权行为。这实际上类似于瑞士国际私法中的附属法律选择的规定。
　　虽然法律没有明确规定，但在司法实践中，这样的案件却并不少见。可见，司法实践实际上已经先行一步，对此问题作出了实践上的操作。一个较为著名的案例是：1984年中国技术进出口总公司与美国一公司签订了一项前者向后者购买钢材的合同，美国公司因无力履行，将其合同的权利义务转让给瑞士工业资源公司。该瑞士公司采取一系列伪造单证的手法，将货款取去后一直不能交货。1986年中技公司以追回货款为由向上海中院起诉获胜诉判决。瑞士公司则以合同中有仲裁条款主张原审法院无管辖权为由上诉到上海高院。上海高院将此案识别为欺诈，而非合同纠纷，侵权地在中国，从而维护了中国的管辖权。
　　法院在该案中就是通过前文所论述的识别——冲突规范的选择——准据法的确定这一路径来进行审判的。
　　在我国当前法律没有明文规定的情况下，运用这一方法符合国际私法的基本理论。同时，这一方法的一个明显优点在于，从管辖权的角度考虑，我们可以通过识别成某种法律行为来维护本国的管辖权。在合同领域，管辖权可以由双方当事人自由约定，而在侵权领域，则通常由侵权地法院进行管辖。对于侵权地在本国的责任竞合案件，通过将其识别为侵权而非合同，可以维护本国的管辖权。前文所引的中技公司的案件就属于这一情况。
　　但问题在于，由于识别的标准并不明确，法官的自由裁量权过大，会导致此类责任竞合案件的性质完全由法官个人决定。尽管当事人可以选择起诉，但司法实践中很多时候当事人仅仅提出了具体的诉讼请求而对起诉的责任性质并不明确。在国际民事交往中，一国法官的任意裁量是否也能得到他国的认可，最终的判决是否能在他国得到承认与执行存在疑问。这也是立法中不得不考虑的问题，“没有救济的权利不是真正的权利”，同样，得不到执行的判决也没有真正的效力。
　　由此看来，采用附属连接点进行法律选择的立法模式值得尝试。附属的法律选择规则的基础是侵权法律选择的意思自治。我国并非完全不存在这样的基础。在2000年《中华人民共和国国际私法示范法》第6稿中，第115条规定：“侵权行为加害人和受害人之间原来存在某一民商事关系的，如果适用支配该民商事关系的法律对受害人更为有利的，也可以适用该法律。”第116条规定：“侵权行为发生以后，加害人和受害人可以协商选择适用法院地法，但当事人不得选择法院地法以外的法律作为准据法。”尽管现行立法没有规定，但示范法已经顺应了国际私法理论发展的潮流，有限的规定了侵权领域法律选择的意思自治，这也是我国国际私法今后发展的方向。
　　适用附属法律选择的主要好处就是可以提高法律适用的统一性、确定性和预见性，满足当事人的合理期望。可见，在侵权和合同竞合的时候，通过当事人意思自治，可以解决合同准据法和侵权准据法的冲突，尤其是附属连接点原则保证了法律适用的一致性和可预见性。当然也存在不足之处，就是如果当事人没有选择合同的法律适用，准据法的确定也是不可预见的。
　　笔者认为，从整个国际私法的发展趋势来看，附属法律选择的方法在解决侵权责任和违约责任竞合的法律选择这一问题时，是一个值得尝试的方法。