[内容摘要]目前全世界有家政工人1亿左右,其中我国有近2000万。为了保护该类工人,国际劳工组织 已将“家政工人劳动保护标准”列为2010年6月大会会议议题,并可能通过《家政工人劳动 保 护标准公约(或建议书)》。在国内,家政业已被国务院确定为解决就业问题的重要产业之一 ,成立了家庭服务业促进就业联席会议,并拟出台相关政策扶持该产业。正是在这一背景下 ,本文试图对美国各州的宪法保护情况做出分析,并希望对我国有所借鉴。
　　[关键词]家政工人;工伤保险;工作时间
　　
　　作者简介:胡大武(1968—),男,西南政法大学(重 庆,401120),副教授。研究方向:民商法学、劳动社会保障法学。 在美国联邦层面,没有关涉家政工人工伤保险的立法,有关家政工人工伤保险权利是在州层面上实现的。通常雇主对家政工人在工作场所内发生的伤害承担责任,但是,家庭雇主是否需要为家政工人购买保险因不同州而有差别。总体上,美国各州有关家政工人工伤保险方面的法律态度可分为三种模式。
　　
　　一、工伤保险雇主自愿选择模式
　　
　　采取该模式的有22个州,即阿拉巴马、 亚利桑那、 阿肯色、佛罗里达、佐治亚、印第安那、爱德荷、缅因、密西西比、蒙大纳、内布拉斯加、 新墨西哥、北达科他、 俄勒冈、宾夕法尼亚、罗德岛、田纳西、 德克萨斯、 佛蒙特、维京群岛、西维吉尼亚和威斯康星州。
　　在阿肯色州,《阿肯色州工伤赔偿法》第2 (17)条明确指出,“雇员”不包括私人家庭所 雇佣的家政仆从(Domestic servants)。但是该州许可雇主放弃该项的适用。该法 第403条“除外规定的放弃”(a)项规定:从事工伤保险除外业务的雇主可以随时放弃有关雇员的除外规则,其可以按照(b)规定采取告知工伤保险部门的方式放弃除外规则。[1] 在佛罗里达州,雇有四个及以上全职或非全职雇员的雇主需要购买相关的工伤保险。《佛罗里达州工伤赔偿法》第2(17)之(c)项规定,“雇员”不包括私人家庭所雇佣的家政仆从。但是该州同阿肯色州一样许可雇主放弃该项的适用。其第4条“除外放弃”第(1)项规定:雇有本法所规定的除外雇员的雇主可以在任何时候放弃该除外规则,并按照第5条的规定执行本法有关工伤保险规定,雇员由此受到工伤保险法的保护。在阿拉巴马州,如果雇有四个以上雇员,无论是全日制还是非全日制(包括公司的管理层),州工人赔偿法均要求雇主购买保险。但是,法律不要求家政工人、农业劳动者、临时性雇员的雇主或者人口不超过2000人的市镇政府为其雇员提供保险。不过,根据《阿拉巴马州工伤赔偿法》可以自愿选择购买工伤保险。[2] 该法第50(a)规定:本法第2条不能被解释为可适用于雇佣家政工人的雇主。家政工人雇主可以向劳动部门提交书面说明,表明遵守本条和第4条规定的意愿。该书面说明应当在雇主业务所在地公开张贴。选择遵守本条和第4条的雇主日后可以通过撤回的方式撤销对该法的遵守。不过,撤销时需要书面通知雇员,并在工作场所显著位置通知所有的雇员和求职申请者,表明其不再为其购买工伤赔偿保险。[3]
　　总体上看,采取自愿选择适用工伤保险的州,均将选择权交给了雇主。该类州相关立法的特点在于:(1)雇主处于主导地位,家政工人对工伤保险权益的享有以雇主的恩赐为前提;(2)立法者将选择权交给雇主的同时,也赋予家政工人在无法获得工伤保险权益情况下,仍得通过侵权之诉维护自己的权益。
　　
　　二、排除家政工人模式
　　
　　采取该模式的有五个州:路易斯安那、密苏里、内华达、弗吉尼亚和怀俄明。 例如,密苏 里州《工伤保险法》第90条第1款规定:本章不适用在私人家庭中的家政仆从,包括家庭司机或临时性的从事与家务相关的临时性工人。[4]路易斯安那州《工伤保险 法》第1035 B(1)条有关雇员的定义中规定:私人住宅所有人雇佣的雇员从事的所有劳动、工作或提供的服务只要与私人住宅相联系就不属于该法所规定的雇员。至于该类劳动、工作或提供的服务,住宅所有人不负有本法律所规定的雇主义务。①在怀俄明州,家政工人被明确排除于工伤赔偿法之外。[5]该法第102(a)条“雇员”定义以及第201条、第202条、第20 3条、第204条将家政雇员和护理排除于该法之外。[6]不过,上述五州均规定如果 该类雇员无法获得工伤赔偿,那么其有权通过民事程序起诉雇主要求侵权赔偿。②
　　
　　三、强制性工伤保险模式
　　
　　在美国,多数州将家政工人强制性地纳入工伤保险中。采取该模式的州共有26个。但是 ,不同的州有关家政工人适用工伤保险的条件不完全相同,立法取舍标准存在很大差异。总体上,家政工人适用工伤保险法律的标准可以分为如下6个模式。
　　(一)家政工人工资标准模式
　　采取该模式的有6个州:特拉华州、夏威夷州、爱荷华州、马里兰州、明尼苏达州以及俄亥俄州。在该模式下,家政工人工资达到一定标准即可适用劳 工保险法。
　　《特拉华州工伤保险法》第2307条规定:在三个月内获得的工资达到或超过750美元的家政工人都可以获得工伤保障。雇佣一个或更多雇员的雇主应缴纳工伤保险。雇员获得工伤赔偿利益需要满足法律规定的权利要件。该要件在特拉华州法典的第19部分有规定。③《夏威 夷州工伤保险法》规定:仅为个人、家庭或家务目的而被雇佣的任何工人,他的工资在当季度且前12个月的每季度终了期间达到至少225美元就可以享受工伤保险。爱荷华州以受伤前的收入为标准确定是否应该获得工伤保险。该州工伤保险法律规定:任何一个在私人居住的地方或周围工作(不包括通常的家庭成员)的雇员,其受伤前连续12个月的收入应不低于1500美元。该州规定表明,立法者对于家内人从事家务活动时受到的伤害并不给予保护,这也是家政工人社会性和职业化的法律体现。但是,工伤事实上属于潜在风险,而非已发事实。显 然,除非保险资金为政府提供,或者雇主所缴纳的保险费用与其所雇佣的家政工人不具直接 的相关性,否则,按照此类方法确定家政工人是否享受工伤保险待遇是不合理的。该机制不 仅不具有激励作用,反而可能滋生道德风险。马里兰州采取强制性和自愿性相结合的方法。《马里兰州工伤保险法》规定:任何从事家政服务的人,只要其在任何一个季度获得750美元就应被工伤保险法覆盖。但是即使个人的工资报酬没有达到750美元,家庭仆人和他们的雇主也可以联合选出特定的雇员给予工伤保险保障。明尼苏达州法律规定:家政工人被排除在工人赔偿法外,他们包括那些在当年的一个季度期间收入不到1000美元的家政工人、修理工、地面保洁工人以及维护工,除非他们在前一年的任何一个季度的工资达到1000美元。也就是说,任何一个家政工人,只要他的工资收入在任何三个月时间内达到1000美元及以上,或者在从事同一私人家务时前一年的任何三个月内收入达到1000美元,均可享受工伤保险待遇。俄亥俄州规定:任何一个家政工人只要其在任何一个季度内从一个雇主处获得的工资达到160美元及以上就应被纳入工伤保险法律覆盖范围。
　　按照雇主支付工资是否达到一定数额作为适用工伤保险法的标准,表明立法在本质上是考察家政工人对雇主在经济上的依赖程度。经济上的依赖是确定家政工人与雇主之间是否具备“从属性”的核心要素。事实上,当雇主每两周仅支付60美元的工资与每周支付60美元的工资相比,后者显然对雇主的依赖性更大。经济上的依赖性为处于弱势地位的劳动者获得倾斜性保护的法理基础。该模式涉及到工作时间和工作报酬这两个至关重要的因素。
　(二)一体适用模式
　　采取该模式的有阿拉斯加州、新罕布夏州、波多黎各属地。在阿拉斯加州,自1977年12月31日,工人赔偿法要求雇佣一个或多个雇员的所有雇主都要购买工伤保险,除非其被视为自我保险者。家政工人范围包括除了非全日制的婴儿看护人、保洁工人、农 忙季节的帮工和类似非全日制或临时性帮工外的任何家庭工人。按照该州规定,只有那些全 日制的家政工人才能获得工伤保险待遇。显然,这表明立法者促进劳资关系的稳定和家政工作产业化发展的意图。然而,将家政工人限制于全日制,必然将很多非全日制的家政工人排除在外。事实上,全日制家政工人通常为住家家政工人。当非住家的小时制家政工人作为其中重要群体时,该模式就无法有效实现保护家政工人工伤保险权益的目的。
　　波多黎各和新罕布夏州均规定不区分住家和非住家家政工人,所有的家政工人均适用工人保险法律。显然,相比阿拉斯加州而言,波多黎各和新罕布夏州对家政工人工伤权益的保护政策更有利于家政工人。
　　(三)以雇用人数为标准模式
　　采取该模式的州包括北卡罗莱纳州和南卡罗莱纳州二州。北卡罗莱纳州规定只要雇主雇佣的非季节性的全日制家政工人超过10人就适用工伤保险法。南卡罗莱纳州则规定:如果雇主雇佣了不低于4个家政工人则适用工伤保险法,但不包括那些在前一个年度雇主支出的总年度工资额低于3000美元的人。可见,南卡罗莱纳州的标准实际上是工资报酬和人数两个标准的折中。在适用法律时,首先考察家庭雇佣工人人数是否至少达到四人,然后看这四个家政工人的工资在前一个季度是否达到3000美元以上,两个条件缺一不可。不过,该两州所确定的标准有违工伤保险的基本原理,基本原因在于:(1)劳动关系的建立并不以雇主雇佣人数多少为前提;(2)人数多少与工伤风险无关。人数多并不意味着工伤发生风险概率就降低。
　　(四)以雇主支出工资总额为标准模式
　　采取该模式的有两个州:堪萨斯州和奥克拉荷马州。两州的法律都规定,在雇佣期的前一年,如果雇主支付给所有雇员工资总金额不低于1万美元,那么家政工人将适用工伤保险法。毫无疑问,工资支出在很大程度上能够体现出家政工人与雇主之间从属性程度以及家政工人对雇主经济上的依赖程度。此两州将受雇佣的家政工人群体作为考察对象,而不区分单独的个体。尽管便于操作,但是不同家政工人与雇主之间的从属性不一样,采取该模式很有可能将本应该获得工伤保险的家政工人因总体工资支出未达到法定要求而被排除在工伤保险法之外。
　　(五)房主保险覆盖模式
　　采取该模式的仅纽泽西州。所有家政工人的雇主均可选择适用该州的劳工补偿法。纽泽西州工伤保险法第36条规定,只要房主所参加的保险有涵盖家政工人的,家政工人即可获得保障,保险机构将对家政工人承担主要责任。[7 ]该州工伤赔偿法第78条规定:经过批准不需按第77条规定缴纳保险的雇主必须在该州的保险机构对其责任投保。如果按照本条规定投保,保险公司或互助协会将与保险代理人一道发出载有保险公司名称、本州主要办公地点、保险单副本和其他关涉保险代理人资料的通知。但是,如果保险覆盖对象为家庭仆从或家务雇员时,保险代理人可以请求不填写该通知。该法第92条规定: 因雇佣而承担保险费用的家庭仆从或家政工人的雇主、股份公司或互助协会应当被排除于第79条和第80条之外。④此外,该法第81条规定不适用于《银行保险机构法》第29条关于家政仆从或家务雇员保险的内容。该条规定:在本法生效后签发或修改的房主综合个人责任保险应该覆盖该保险单持有人下的权益主体应该享受的金钱支付责任。权益主体是指按照《工伤赔偿法》中所指的受伤家政仆从或家政雇员或独立经营者。[8]在房主保险覆盖模式下,雇主要么给家政工人投保工伤保险,要么采取房主保险办法确保家政工人权益。该规定实际上不区分家政工人工作时间长短、工作报酬高低等因素。这些因素均不影响家政工人因为意外伤害而获得保险利益。因此,该模式同雇主自愿选择是否给予家政工人投保工伤保险不同,后者是“可有可无”,前者则是“二者必择其一”。
　　(六)劳工工作时数标准模式采取该模式的有12个州。在该模式下, 家政工人工作时间达一定标准即可适用工伤保险法。在这些州中,享受家政工伤保险的时间计算办法存在三类不同情况:
　　1.以周工作时间为考察标准。该类州包括纽约、华盛顿州等6个州。在该类中存在四种不同做法:(1)以周工作小时数为标准。仅犹他州采取该标准。该州法律强制性规定任何家 政工人通常在同一雇主家庭一周工作时间达到40小时及以上就应纳入工伤保险范围。马萨诸塞州规定:雇主雇佣的家政工人只要每周工作满16小时及以上就应被纳入工伤保险。⑤康乃 狄克州规定,一个雇主雇佣的每周工作26小时及以上的家政工人有权获得工伤保险。在纽约州 ,根据《纽约州工伤保险法》第201(5)与209(3)条之规定,若家政工人为同一雇主工作每周总时数超过40小时,该家政工人即有权在遭遇工伤时依法请求医疗给付与工资给付。(2)工作天数和周工作时间相结合的复合标准。采取该标准的有1个州。科罗拉多州规定:每周工作不低于40小时或者每周工作不低于5天的家政工人适用工伤保险法。(3)工作人数和工作时间相结合的复合标准。华盛顿和肯塔基两州法律规定:两个或多个工人被长期地雇佣于私人家中,一周工作时间为40小时或更长时间的应被纳入工伤保险法。(4)工作周数和工作时间相结合的复合标准。采该标准的有3个州。密歇根州法律规定:除了那些每周工作时间不到35小时,或者前52周中工作不到13周的家政工人外,其余都应纳入工伤保险法律中。南达克达州法律规定:在任一星期内工作超过20小时或者在任何13周内工作时间超过6周的家政工人应该纳入工伤保险法中保护。伊利诺斯州《工伤保险法》规定:在一年内,从事家政工作有13周以及以上,每周工作40小时及以上的适用该法。[9]
　　2.以受伤之前从事工作的时间为标准。加州是美国最早将家政工人纳入工伤保险覆盖范围的州。该州工伤赔偿法规定:包括照看孩子在内的任何家政工人工作时间超过52小时或者其在受伤日之前以及最后雇佣期间处于职业病风险中的90天内获得100美元的家政工人均适用工人赔偿法。对于家政工人的伤害,无论是雇主、家政工人、工作伙伴、顾客的责任,还是其他人责任,受伤的家政工人均可获得该保险利益。除了可以获得的保险利益外,家政工人通常不能因受到伤害而从雇主处获得赔偿。但是,不能获得补偿金的受伤家政工人也可以基于过失之诉(negligence claim)向雇主提起诉讼。[10]
　　3.以季度工作时间为标准。哥伦比亚特区法律规定:被同一雇主雇佣且在一个季度内工作 至少240小时的家政工人享有工伤保险权利。显然,该州家政工人要获得工伤保险需要具备两个条件:(1)为同一个雇主提供家政服务;(2)每季度工作时间不低于240小时。这意味着家政工人在两个雇主家从事家政工作,即使合计工作时间达到240小时也不享有法律所规定的工伤保险权益。但是,在失业保险方面,该州将家政工人纳入其内。其失业保险法第 (2)(B)条第(vi)项规定:“就业”包括在私人家中为个人或家庭提供的服务。只要一个雇主在任何一个季度所支出的工资报酬费用达到500美元,家政工人就适用该法。
　　
　　四、美国家政工人社会保险权利保护模式评价
　　
　　将家政工人排除在工伤保险法律制度之外,实际上只不过将家政工人意外伤害的救济限制在传统的民事赔偿范畴,家政工人可以通过侵权之诉维护自己的权益。美国工伤保险是使雇员在遭受工伤事故或职业病伤害时放弃对雇主的起诉权,直接从保险基金中获得赔偿的机制。对雇主而言,可免受司法纠纷之苦和因承受能力所限导致的财产损失乃至精神上的折磨。对雇员而言,除了免受司法纠纷之苦外,还可以获得足够的保障,实为双赢的制度。显然,将家政工人排除在工伤保险之外的模式不利于化解家政工人和家庭之间因意外伤害所引发的矛盾。 然而与排除模式一样,如果雇主没有为家政工人购买工伤保险,一旦发生意外伤害,家政工人和雇主势必陷于纠纷之中。因此,美国有关家政工人工伤保险自愿许可、明确排除和强制纳入三种模式中,显以法律强制性将家政工人纳入工伤保险制度为首选。
　有关家政工人工伤保险权益强制性保护模式,不同州确定标准的视角是不同的。有从家政工人角度确定标准的;有从雇主角度确定标准的,将家政工人工资、工作时数是否达一定标准确定家政工人是否被纳入工伤保险是从家政工人角度考虑的。根据房主保险覆盖、雇主雇用家政工人的人数、雇主支出的工资总额来确定家政工人是否适用劳工补偿法则是从雇主角度设计的。然而,从劳动法律关系所体现的“经济上的依赖性”和“从属性”特征看,显然从劳动者角度确定相应标准更具有合理性。
　　家政工人是否应该纳入工伤保险法律加以保护,取决于雇主缴纳相关费用的比例。如果雇主承担的保险金份额很高,当需以劳动关系的建立为前提,反之,则可降低家政工人获得工伤保险权益的条件。家政工人是否属于工伤保险法律上的“工人”,需要从劳动关系上劳动者资格取得角度加以判断。事实上,美国各州之所以附加部分限制性条件也是基于劳动关系的考量。若将劳动关系因素作为工伤保险权益取得的前提条件时,就必然会要求将“从属性”作为家政工人是否具备劳动法律关系中劳动者资格的标准。
　　“从属性”和“经济上的依赖性”应当作为确定家政工人是否应该获得工伤保险权益的两个核心因素。这两个核心因素具体化为“工作时间”和“劳动报酬”。无论是将工作时间还是劳动报酬作为确定家政工人是否应当属于工伤保险利益享受者的标准,实际上是对劳动法 上劳动者的“从属性”特征在不同层面的考量。就“劳动报酬”而言,在家政工人工资标准、人数标准、雇主支出工资总额标准以及劳工工作时数标准的立法模式中,家政工人工资标准对测定家政工人对雇主经济上的依赖程度具有直接的考量意义。雇主支出工资总额达到一定标准尽管在一定侧面反映了家政工人对雇主的依赖性,但是对于家政工人个体而言,该标准就无法客观反映出这种依赖性。毕竟在雇佣的所有家政工人中,不同的人工资待遇很可能不同。另一方面,就家政工人工作时间而言,家政工人工作时间标准在一定层面上可以反映出家政工人在经济上对雇主的依赖程度,显然,工作时间越长,家政工人的工资报酬越高,从属性就越强。 但是,劳动报酬的确定最核心的指标是劳动时间,因此,将家政工人工作时间确定为家政工人是否应当获得工伤保险待遇的核心标准具有很大的合理性。⑥
　　
　　五、中国家政工人社会保险权益保障的立法建议
　　
　　当前引发家政工人和雇主之间矛盾的是在工作中发生的意外伤害赔偿。然而,目前的《中华人民共和国社会保险法》(草案)并没有为家政工人工伤保险提供空间。美国各州有关家政工人工伤保险制度的不同做法对我国家政工人工伤保险法律政策的制订具有重要的借鉴意义。《中华人民共和国社会保险法》(草案)中应当考虑如下问题。
　　(一)将符合条件的家政工人纳入工伤保险体系
　　对于家政工人工伤保险,有学者指出:“与产业工人工伤保险相比,家庭因不具有产业雇主具有的风险分配手段而不应该承担相关的家政工人工伤责任”。⑦客观上,尽管家庭雇佣家政服务员并不是为了赢利之目的,但是基于如下几点理由,与家庭形成“从属性”关系的家庭显然应当为家政工人提供一定工伤保险费用:(1)家庭成员得以免除自己的必然义务,从而外出工作获得更多利益或者让自己从传统的家庭事务中解脱出来,而这些利益的取得均是以家政工人的劳动为基础的。(2)家政业产业化后,通过培训,家政工人提高了自己的技能,在工作效率方面,能够比家庭成员更具有专业优势,这种专业优势的取得需要在家政服务中获得回报。(3)缴纳一定工伤保险费用,将使家庭雇主免除诉讼纠纷之苦。(4)将家政工作纳入工伤保险体系中,不仅是解决家政工人意外伤害发生后纠纷不断的社会问题的根本举措,更是实现家政工人体面劳动 目标的必然。
　　(二)以每周工作时间确定家政工人是否被纳入工伤保险范围家政工人是否应该被纳入劳动法律保护范围,考虑的核心因素是其从属性程度,这是给予家政服务员多大程度保险的必要前提,这也是美国等发达国家将家政工人纳入工伤保险法保护的重要参考因素。事实上,不管是做什么工作,只要雇员以被雇主雇佣的形式为其做帮手而取得收入,就表明其从事了劳动,就应该获得相应保障。但是,这并不意味着家政工人与雇主之间形成事实上“从属性关系”。在我国,可以考虑将周工作时间标准确定为不低于40小时作为家政工人是否应该获得工伤保险权益的标准。在这个标准之下,可以将所有的住家保姆和建立了稳定的劳动关系的家政工人纳入其中。此种方式操作简便,易于执行。
　　(三)许可家政工人自行购买工伤保险
　　对于周工作时间不到40小时的家政工人,法律应该留给未能被强制性纳入保险范畴的家政工人自行购买保险的机会。该种机制将进一步化解家政工人意外伤害所引发纠纷的比率。☆
　　
　　注 释:
　　① 然而,任何从事与私人住宅服务相关的人对其雇员或他们的从属者因从事该劳动、工作 而受到的伤害乃至死亡负有本法所规定的义务。
　　②《怀俄明州雇佣保险法》规定: 雇佣家庭帮工的雇主在当季或前一日历年的任何一个季度 基于获得该项服务而必须支付1000美元或更多工资时就应遵守该法律。不过,该法律是为了 满足政府征税的需要,并不涉及到工伤保险。
　　③ 但是,独立的合同承包人不被认为是雇员,没有纳入到工伤赔偿之中。该州由于没有政 府专门基金,所以法律规定工伤保险权益不得放弃。
　　④ 第79条涉及不缴纳保险费用的处罚规定;第80条涉及在显著位置向被保险人公告保险办 理结果的规定。
　　⑤ 该州将家政工人分为三类:室内家政工人、室外家政工人和临时性家政工人(参见https ://www.wcribma.org/mass/products/manuals/MA_Manual/PartOne_14_20080101.pdf=2010- 1-2)。
　　⑥ 按照时间标准可以在一定程度上测定家政工人的职业化程度。从事家政工作的时间越长 ,表明家政工人职业化倾向越明显。
　　⑦ 曹艳春教授在2009年12月北京举办的“家政工人体面劳动与促进就业国际研讨会”上的 发言。
　　
　　主要参考文献:
　　[1]http://www.arkleg.state.ar.us/bureau/Publications/Arkansas%20Code/Ti tle%2011.pdf=2009-12-30.
　　[2]http://dir.alabama.gov/wc/insurance.aspx=2009-12-22。
　　[3]http://www.legislature.state.al.us/codeofalabama/1975/25-5-50.htm=2009-12- 30.
　　[4]http://www.moga.mo.gov/statutes/C200-299/2870000090.HTM=2009-12-29.
　　[5] http://www.legis.state.la.us/lss/lss.asp?doc=83337=2009-12-29.
　　[6] http://www.expertlaw.com/library/comp_by_state/Wyoming.html=2009-12-28.
　　[7]参见U.S. Department of Labor,Employment Standards Administration, ht tp://www.dol.gov/esa/owcp-org.htm.