摘要“复合罪过形式”的提出冲击了关于罪过形式的通说,突破了“非此即彼”罪过形式的思维定势,显示了刑法理论与司法实务有机互动的强大张力,为我国罪过形式理论的科学演进提供了借鉴。
关键词复合罪过形式 混合罪过 滥用职权罪
中图分类号:D914 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-009-02
被德国著名刑法学家威尔策尔称为“刑法中最困难和最有争议的问提之一”的间接故意与有认识的过失的区分问题一直是刑法理论讨论的热点问题。为此出现了“合一论”与“复合罪过说”的分野,我国学者储怀植教授提出的“复合罪过说”形成了较完整的理论体系并在我国刑法理论及实务界产生了较大影响。
一、国外相关罪过学说的多元认识
(一)德国刑法的“第三类主观要件理论”
德国学者提出的“第三类主观要件理论”,否认间接故意独立存在之必要性,将间接故意与有认识过失合而为一,作为一类单独的主观要件进行研究。如劳福乐认为罪过形式可分为“意图”、“认识或预见”与“过失”三种。米瑞卡认为:犯罪的主观构成要件有三种,即恶意(或称意图)、有认识与过失。认为“恶意”的本质在于以违法的结果为目的;“有认识”的本质在于对违法结果的认识,当然,此认识并不仅限于认识到危害结果必然发生,还包括认识结果可能发生。则“有认识”包括间接故意与有认识的过失。
(二)意大利刑法的“超故意”
根据《意大利刑法典》第43条第1款的规定,“当危害的作为或不作为引起的损害或危险结果比行为人希望的更严重时”,重罪为“超故意”。从罪过体系整体看,超故意是指一种介于故意与过失之间的“中间形态”。超故意的成立,还要求行为人所希望发生的结果与实际发生的结果具有同一危害渐进发展的性质。行为人对基本的犯罪持故意的心态,行为人对超出基本犯罪以外的结果并非故意(只能是过失或无罪过),超故意犯罪的行为人其基本犯罪行为与超出基本犯罪以外的结果在客观上有一定的因果联系。
(三)英美刑法的“轻率”
美国《模范刑法典》对结果犯的心态由往昔的两种(四类)改为三种,即在直接故意(蓄意)和疏忽过失之间设置中间的模糊心态“轻率”(涵盖间接故意和轻信过失)。
英国刑法将轻率分为主观的轻率与客观的轻率。前者是指行为人意识到其行为可能导致某种危险发生,但是行为人对此后果漠不关心。后者是指一个理性之人本该知道危险的存在或将要出现而行为人却轻率地没有意识到。在笔者看来,主观轻率相当于中国刑法的间接故意的过失,客观轻率相当于中国刑法中的疏忽大意的过失。
(四)法国刑法中的“中间类型”
1994年3月1日生效的新《法国刑法典》在故意与过失之间规定了几种兼具二者特征同时又不完全附属于某类范畴的“中间类型”。主要有以下几类:
1.可能故意。即行为人仅预见到危害结果发生的现实可能性,但对结果发生的心态是不希望,甚至是不希望发生任何危害结果。其介于直接故意与疏忽大意的过失或不谨慎的过失之间。
2.蓄意致他人于危险境地。法律将这种心态看作一种近类于故意的“情节加重的过失”。
3.超过行为人预计的危害结果。此时行为人的主观心态既不同于犯罪故意,又不同于“可能故意”,实际上介于二者之间。
二、复合罪过与混合罪过的比较分析
北京大学教授储槐植先生认为复合罪过是指同一罪名的犯罪心态既有故意(限间接故意)也有过失的罪过形式。最典型的罪名有滥用职权罪、玩忽职守罪,另外还有重大劳动安全事故罪、生产、销售劣药罪、丢失枪支不报罪等。
复合罪过论者认为根据“模糊论”的逻辑基础,理论上故意与过失之间不存在泾渭分明的界限,实践中故意与过失不可能明确区分。因此,既然界分间接故意与轻信过失的努力无论是在理论(逻辑)上,还是在实践中,都是注定不可能成功的,那么,干脆二者合二为一,作为一种特殊的罪过形式进行研究编程为一种明智选择。在这种情况下,复合罪过形式的诞生便可认为是理所当然的了。
混合罪过,又称双重罪过,是指实施一个危害行为,造成两个不同类型、不同程度的危害结果。一般说来,第一个危害结果较轻,表现的罪过形式为故意,第二个危害结果较重,表现的罪过形式为过失。但第二个过失产生的更为严重的后果,是由第一个故意犯罪引起的。如故意伤害致人死亡的主观罪过形式。且认为混合罪过不是独立的罪过形式,而仅仅是一个犯罪构成中同时遇到两种不同罪过形式的情况。另一种观点认为:混合罪过是指在同一犯罪过程中,行为人的故意与过失(指向同一犯罪对象)相互转化的心理状态。长期以来,刑法学者普遍认为,混合罪过只适用于故意转化为过失的情况,如故意伤害致死即一典型。但另有人认为过失不但能向故意转化且其同样是混合罪过的一种形式。因为过失向故意转化,并不是两个相互独立的罪过,而是一个密不可分的发展过程。无论是过失行为,还是故意行为,都在客观上指向同一个犯罪对象,共同导致一个最终的结果,符合混合罪过的一切特征。如交通肇事逃逸致人死亡的行为。
综上可知,复合罪过与混合罪过的本质区别在于复合罪过是人们观念中存在但实际上不能成立或不必清晰界分的两种不同罪过形式,即间接故意与轻信过失。而混合罪过是形式上可清晰界定但内容不同的多个罪过。两者的实质不同即混合物与化合物的区别。当然两者在罪过论体系中的的价值定位也不同:复合罪过是相对独立与且与故意、过失相比肩的“第三种罪过形式”,其有单独存在的价值意义。而混合罪过并不必然具备与故意、过失分庭抗礼的三分天下有其一的坚实论理与实在基础。
三、复合罪过基础观点的深度剖析
当现行刑法中出现“同一法条规定的同一个罪名包含了跨种的罪过形式”这种新现象时,现行罪过理论形式就受到了冲击。对此提出的理论解决方案有“复合罪过形式”(储槐植、杨书文)、“客观的超过要素”(张明楷)、“严格责任”(李文燕、邓子滨)。但影响最大争论最多的是“复合罪过形式”。
姑如复合罪过论者所言,囿于现行刑事立法的限制及该理论的青涩,其言及的论点与论证(主要以杨书文博士的<复合罪过形式论纲>为参考,以下简称论者),颇有商榷之处。试分述如下:
第一,论者在对复合罪过形式的理论定位中引入了“单一罪过形式”概念,并且把复合罪过形式作为与单一罪过形式相并列的概念,而单一罪过形式则是犯罪故意与犯罪过失的上位概念。这样定位的目的是为了不与现行立法相冲突,因为现行刑法的罪过形式只规定了故意合过失,复合罪过形式是一个没有法定名分的理论概念。为了解决这个矛盾,论者就在解释论的层面上硬性嵌入刑法中,试图调和理论新说与现实立法的脱节问题。论者认为“复合罪过形式”并不是对现行罪过形式理论的根本性摧毁与全盘否定,只是在罪过形式的划分上有所变化。即将原来的“两级分类体系”(两种四类)改变为“三级分类体系”(在前者的基础上加上单一罪过形式或复合罪过形式)。然而从实质上看来,故意、过失及复合罪过都是具有坚硬理论内核的概念,具有其独立存在的意义,而单一罪过形式只不过是一个金玉其外实则内中虚无的理论空壳,这明显带有雕琢牵强的痕迹。本来现时探讨复合罪过形式只具有刑事立法论上的意义,但论者却赋予了该理论超出其价值张力的功能。因此该理论只不过是用形式的合理性来掩盖实质缺陷罢了。
第二,论者在对“复合罪过形式”悖离“罪疑从轻”的刑事诉讼基本原则的澄清时认为:该原则中的“疑”与符合罪过形式理论中因间接故意与轻信过失区分不清而形成的“疑”并非同一逻辑层次上的概念,即两种“疑”的形成原因不同。认为刑事诉讼中的认识客体本身是没有疑点的。一是由于主体认识能力及认识水平。二是由于岁月变换导致的认识客体本身发生的变化论者称之为“主体之疑”。而在复合罪过形式中“疑”产生的原因却在于认识客体自身。论者称之为“客体之疑”。认为司法实践中因间接故意与轻信过失无法区分而形成的“疑案”与普通刑事诉讼中因证据不足而形成的“疑案”在本质上是全然不同的。然而仔细观之,论者正好颠倒了两者的区别。即符合罪过形式的提出本来就是为了解决人们主观上处于间接故意与轻信过失的混沌不清的状态时在司法上如何认定的问题。这才是真正的主体(主观)之疑。“罪疑从轻”中的“疑”正是在客观事实纷繁复杂、无法理清时,为了体现刑法的谦抑精神而在司法上对嫌疑人作有利的认定。这才是名副其实的“客体之疑”。另外两者真有实质上的区别吗?通行刑法理论认为:对主观意识内容真实性的论证需借助于客观方面来完成,这样主观方面本体的考证转换成了对实然现实的考据分析。从此种意义上来说,两者之疑具有内在的同一性,不存在本质上的区别。
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